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行政协议案件难点问题

来源:来自本站   日期:2019/8/6    浏览量:19


行政审判实务中,当事人因为行政协议发生纠纷的案件不断增多,但是新《行政诉讼法》以及最高法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称《行政诉讼司法解释》)对行政协议的规定较为简单,对行政协议范围的审查、举证责任的分配、法律的适用等等都不明确,这必然影响案件审理,也成了行政诉讼中亟待解决的难题。

 

名词之争:协议、合同、契约

自行政机关使用协议方式执行公务以来,行政协议的性质一直饱受争议,究竟是属于行政法律规范调整的范围?还是属于民事法律规范调整的范围?各方众说纷纭,对行政协议的概念也莫衷一是。

有观点认为:行政合同是指行政主体以实现行政管理为目的,与行政相对方就有关事项协商一致而达成的协议。它具有行政性、合意性和法定性。[1]还有观点认为:行政合同,是指行政主体和行政相对人以协商一致的方式,设立、变更或消灭行政法上的权利义务关系的合同。[2]《行政诉讼司法解释》为行政协议正了名,其中第11条第一款规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

由此可以看出:1 . 行政协议的目的是实现公共利益或者实现行政管理目标,不以公共利益或者行政管理目标的实现为目的的协议不能认定为行政协议;2 . 行政协议是行政机关的一种行政行为的方式,行政机关享有行政优益权;3 . 行政协议是行政机关与行政相对人基于合意产生的法律行为,兼具行政性与契约性双重属性。

值得注意的是,《行政诉讼法》采用的是“行政协议”概念,而行政法学界以及审判实务中多采用的是行政合同或者是行政契约概念,比较之下,颇让人深思

《现代汉语词典》中,“协议”是指经过双方共同商量或谈判后取得的一致意见;“合同”是指两方面或几方面在办理某事时,为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文;“契约”是指相关各方共同订立并遵守的条约。

我国在1949年以前大多使用“契约”一词,1949年之后“合同”逐渐取代“契约”,1957年之后,“契约”便退出了历史舞台,“合同”被广泛使用。“协议”和“合同”从概念上看有些不同,但是在《民法》以及《合同法》中,协议与合同基本就是同义词,我国国内对“协议”和“合同”概念并没有区分。故行政协议与行政合同的概念并无二致,改采“行政协议”概念,似乎与我国目前行政法学界与民法学界对行政合同的属性看法不一致有关。

新《行政诉讼法》实施之前,有关行政合同的规定仅在一些单行法规、规章、条例等中出现。我国的合同法是明确将行政协议排除在其适用范围的,而我国的《行政诉讼法》也未将行政协议纳入其规范范围内,所以理论界对行政协议究竟属于行政法规范的范畴还是民法规范的范畴一直是争论不休,用“行政协议”一词可能是希望避免产生纠纷,以后应该通过立法处理行政协议和既有的立法文件中的行政合同之间的关系。

 

行政协议案件五大难点


难点一 :行政协议的范围不明

新《行政诉讼法》第12条第一款第(十一)项规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《行政诉讼司法解释》第11条第二款规定:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”

新《行政诉讼法》及其司法解释只列举了两类协议为行政协议,但是根据其他一些法律法规的规定,行政协议还有很多种情形,这些情形都没有规定到新《行政诉讼法》及司法解释中,从而在审理过程中会产生矛盾,引起混乱。

难点二 :行政机关法律救济途径不明

新《行政诉讼法》只规定行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的,行政相对人可提起行政诉讼,但是并未规定行政相对人如果不依法履行、未按照约定履行行政协议,行政机关是否可以提起行政诉讼解决争议。产生这一问题的原因可概括为几个方面:

1 . 相对于行政相对人不依法履行、未按照约定履行行政协议的情形,行政机关不依法履行或者未按照约定履行行政协议从而引发争议的情形较多。

2 . 如果是行政相对人不依法履行或者未按照约定履行行政协议,行政机关是可以通过其他方法解决争议的。例如在政府特许经营协议中,被特许经营的行政相对人如果不按照特许经营协议中约定的内容提供公共服务,行政机关可以通过取消特许经营的方式来解决争议。

3 . 《行政诉讼法》规定行政诉讼的宗旨是保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,如果规定行政机关可以作为原告提起行政诉讼的话,与行政诉讼的宗旨不符合。所以,《行政诉讼法》只规定了一方不依法履行、未按照约定履行行政协议的,行政相对人可以起诉行政机关,而未规定行政机关可以起诉行政相对人。那么在审判实践中就存在一个难题,行政相对人不履行行政协议的,行政机关如何获得法律救济?

难点三 :行政协议案件举证责任分配原则不明

新《行政诉讼法》第34条第一款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”行政协议已纳入行政诉讼案件受案范围了,但是行政协议兼具行政性与契约性,民事案件中对于合同的举证责任分配上适用的是“谁主张,谁举证”,那么对于行政协议案件是否还是继续只适用由行政机关承担举证责任的原则。

司法实践中,对于行政协议案件有的是以“谁主张,谁举证”为原则,在行政机关行使协议主导权时则只由行政机关承担举证责任;有的是对具体行政行为的合法性由行政机关承担举证责任,违约责任的举证则是实行“谁主张,谁举证”。举证责任分配不明也导致案件的审理产生困惑。

难点四 :行政协议案件的法律适用原则不明

新《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查”,但并没有对行政协议的法律适用问题作出具体规定。

由于行政协议具有行政性与契约性双重属性,所以法院在审理行政协议案件时,仅审查行政协议的合法性是不够的,还应当审查行政协议的合约性。合法性的审查一是要看行政协议是否依据相关的法律法规规章作出的,二是看是否符合我国《合同法》中有关变更、撤销情形的规定。合约性审查,不仅要审查是否违法了协议中约定的义务,还应该审查是否违反了附随义务。

在实践中,因为行政协议案件既会有单方变更、解除行政协议的行为,也会有不依法履行、未按照约定履行协议的行为,司法解释规定对于此类案件的审理在适用行政法律规范的基础上,可以适用不违反行政法和《行政诉讼法》强制性规定的民事法律规范,但未就如何适用进行详细规定。

难点五 :行政协议效力审查原则不明

《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”这就是行政诉讼的合法性审查原则,而行政协议已被纳入到行政诉讼的受案范围,行政协议中的权利义务除了法律规定的外,更多的是当事人意思表示一致的结果,行政主体与行政相对人缔结行政协议的意思表示,是基于行政主体自身的自由裁量权而作出的,而对自由裁量权的审查显然不能通过合法性审查原则进行。《行政诉讼司法解释》也未对行政协议效力的审查原则加以规定,导致法院在审理行政协议案件时对行政协议的效力认定上无法律规定可依。

 

案件审理的裁判思路


一、行政协议适用范围

在美国,行政合同被称为“政府合同”,政府合同根据不同的标准进行了不同的类型划分。[3]在葡萄牙,其《行政程序法》中对行政协议的类型未分类,仅作了一些列举,第178条第二款规定了行政合同的8种类型。[4]在我国,除了新《行政诉讼法》及《行政诉讼司法解释》列举的政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议两类行政协议外,根据有关法律法规规章的规定以及借鉴国外的经验,还有一些协议也应当被认定为典型的行政协议。

1 . 国有土地使用权出让合同

在司法实践中,河南省南阳市中级人民法院以行政诉讼程序审理了一个涉及国有土地使用权出让合同纠纷案件。[5]在一些地方政府规章中,如《湖南省行政程序规定》第93条第二款第二项规定了国有土地使用权出让合同为行政合同,《山东省行政程序规定》及《江苏省行政程序规定》中也规定了“国有自然资源使用权出让合同”为行政合同。

2 . 政府采购合同

虽然《政府采购法》第43条规定政府采购合同适用《合同法》,但是并不因此就认定政府采购合同属于民事合同了。《政府采购法》中规定的政府采购应当遵循的公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则已经远远超出了《合同法》规定的范畴。且我国一些地方规章也在其条文中明确规定政府采购合同属于行政协议了,《山东省行政程序规定》第100条、《湖南省行政程序规定》第93条及《江苏省行政程序规定》第77条都直接或间接规定政府采购可以适用行政合同。但是政府为了日常需要(如购买办公用品)而进行的采购应当适用合同法的规定,而不应当将其认定为行政协议。

3 . 行政机关委托的科研、咨询合同

这类合同与我国《合同法》中调整的技术开发、转让等民事合同有着本质的区别,科研、咨询合同以公共利益为目的,为的是完成与国家利益有关的科研项目,由政府牵头并提供资金,由科研机构完成项目的开发并将成果交给政府。我国一些地方政府规章如《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》及《江苏省行政程序规定》中规定了行政合同适用于行政机关委托的科研、咨询。

4 . 教育行政合同

教育行政合同主要就是行政机关、学校与教师、学生等签订的合同。教育行政合同就是为了实现国家对教育事务的管理,表现出较强的行政性。在我国,教育行政合同一般是委托培养合同。委托培养合同已被司法实践认定为行政协议,纳入到行政诉讼中,例如郑细(世)清诉仙游县教育局不履行教育行政委托培养合同案。[6

5 . 公共工程合同

这类合同是指行政机关为了公共利益的需要与企业签订的建设某项公共设施达成的协议,实践中在修建国道、飞机场、桥梁等领域已经被广泛应用。在德国、法国、葡萄牙、我国的台湾、澳门地区的行政合同制度中,公共工程承揽、公共工程特许等协议均被认为属于典型的行政协议。但是行政机关如果是为了修建宿舍而与企业签订的合同则不是公共工程合同,不应被认为是行政协议。

除了以上行政合同之外,国有资产承包经营、出售或者出租协议、[7]计划生育管理协议、招商引资合同、公务委托合同、行政和解协议、[8]环境保护责任书、治安管理责任书等以合同、协议、承诺书以及涉及双方权利义务关系的意向书、备忘录形式存在的法律文件,也属于比较典型的行政合同。总之,符合以公共利益为目的或者是为了实现行政管理目标,行政机关与行政相对人基于合意而订立的协议均应当认定为行政协议,纳入行政诉讼的审理范围。

既然理论和实践中都已将上述协议认定为行政协议,就应当在法律中予以规定,以防止法院在对涉及这些协议的案件审理过程中对是否适用行政诉讼产生争议。

二、行政协议中行政机关的法律救济途径

有学者认为,应当在传统行政诉讼结构之外建立特别规则,允许行政机关作为原告就行政协议纠纷提起行政诉讼。理由是:(1)行政协议具有合同特性,根据合同纠纷解决的特点,任何一方合同当事人因合同的履行产生纠纷的,都可以向法院提起诉讼,应当允许行政机关提起诉讼。(2)国外有行政机关就行政协议发生的争议向法院提起诉讼的先例,如在德国,因行政协议引起的争议,首先由双方协商解决,经协商解决不了的,双方均可向行政法院起诉。[9](3)我国一些法规的规定为行政机关作为原告就行政协议提起诉讼解决争议提供了可能。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定,房屋征收部门与被征收人依照条例的规定订立补偿协议,协议一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。

还有的学者认为,应当通过非诉行政执行程序予以解决行政相对人不履行行政协议的问题。理由是:

1)行政诉讼是“民告官”的诉讼体制,不应当再由行政机关提起行政诉讼。(2)在行政协议中,行政机关具有行政优益权,可通过行政处罚、行政强制、单方变更协议、单方解除协议等方式就能够得到救济。(3)根据《行政强制法》第53条之规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”行政相对人不履行行政协议的,行政机关可以向人民法院申请强制执行予以救济。

笔者赞成第2种观点,即行政相对人不履行行政协议,行政机关可以通过非诉行政执行程序进行救济,但是与一般的非诉行政执行案件不同,行政相对人不履行行政协议的情况相对复杂,人民法院在审查行政机关提起的行政协议非诉案件时审查程序也应不同于其他非诉案件,在这些案件中应当让行政相对人充分表达自己的意见。

根据《行政强制法》第58条的规定:“人民法院发现有下列情形之一的,在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律、法规依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”对于此类非诉行政执行案件,法院在充分听取签订行政协议的双方意见后,经审查认为符合强制执行条件的,应当准予强制执行,并作出强制执行裁定书。

三、行政协议的举证责任原则

在民事诉讼中,《民事诉讼法》第64条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”以及最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这就是“谁主张谁举证”原则,而在行政诉讼中,根据《行政诉讼法》的规定,被告对作出的行政行为负有举证责任,行政诉讼案件适用的是举证责任倒置原则。

因为行政协议具有行政性和契约性双重属性,所以行政协议案件中的举证责任应兼顾行政协议的双重属性,并结合新《行政诉讼法》的规定以及《民事诉讼法》中的证据规则的规定进行分配,不能像其他传统的行政行为一样,举证责任完全由行政机关承担,应当根据不同情形确定行政协议案件双重举证责任。

一方面在行政行为合法性的举证责任分配上,由于行政机关是作出行政行为的主体,其必然是依据相关法律作出的行政行为,所以行政机关应就签订行政协议的合法性进行举证,包括证明自身具有合法的缔约资格,签订行政协议的行为是有法可依的,是在职权范围内签订的行政协议,单方行使变更、解除等行政优益权的行为是合法的,而这不宜分配给行政相对人去举证。

另一方面,在行政协议是否有效以及是否违约等事项的举证责任分配上,则应该适用民事诉讼中确定的“谁主张谁举证”原则,由当事人自己提供证据对提出的诉讼请求所依据的事实加以证明,或者对反驳对方诉讼请求所依据的事实加以证明。没有证据或者证据不足的,由负有举证责任的当事人承担不利后果,这样可以避免加重一方当事人的举证责任。

四、行政协议案件的法律适用原则

国外对于行政协议的法律适用有三种模式:

1 . 普通法附加特别规则模式。这一模式主要适用于英国和美国。英美因为公私法不分,在这两个国家的行政法中,没有使用行政合同的概念,行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。[10]政府合同与私人之间签订的合同一样,适用的是普通法规则。后来因为发展的需要,通过立法和法院判例在实践中又发展了一些专门适用于政府合同的特别规则。

2 . 行政法模式。这一模式主要适用于法国,法国作为行政法母国,把行政性作为行政合同的首要属性,由司法判例和立法建立了一套较为完整的、与私法合同平行的行政合同法体系。

3 . 行政程序法准用民法模式。这种模式主要适用于德国,以合同而不是以行政为本位,强调缔约协议双方地位的平等,兼顾公共利益和个人利益的保护,强调行政主体享有有限的单方特权,并要受到严格的行政程序规制,以及援用民事法律规范中有关合同的规定。

笔者认为,上述第3种模式较适合我国的现实需要。行政协议应先适用行政特别法的规定,其后是行政一般法的规定,最后行政法没有相关规定的,可以适用民法相关规定。但是因行政协议较为复杂,如何适用民事法律规范需要区别对待。以行政机关单方变更、解除协议的行为为例,如果法律规范中规定行政机关可以单方变更、解除行政协议,行政机关实施了单方变更、解除行政行为的,应当认定这种行为为单方行政行为,适用行政法律规范的规定。

我国正在完善和发展行政协议制度过程中,相关法律规范对单方变更、解除行政协议的规定还很少。但是在一些法律规范中,行政机关单方变更、解除行政协议权已初见端倪,如在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中就规定:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”如果法律规范中没有规定行政机关可以单方变更、解除行政协议,但是行政协议中双方约定可以变更、解除情形,行政机关变更、解除的,如在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中就规定:“在特许经营协议有效期内,协议内容确需变更的,协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。”这种行为应当适用民事法律规范的规定。

五、行政协议的效力审查原则

因行政协议兼有公法与私法的双重属性,受到公法与私法的调整,在对行政协议的效力审查方面,应该遵循合法性审查与合理性审查并重的原则。

1 . 如何进行合法性审查

合法性审查原则是我国依法行政的基本要求。合法性审查,审查的是对于行政协议是否符合法定形式,行政主体是否适格,订立的协议内容是否合法等,司法判例中也确定了职权是否法定、程序是否合法、适用法律是否准确、是否存在滥用行政合同特权情形作为审查行政协议效力的要素。[11

另外,对行政机关单方变更、解除行政协议是否合法的认定方面,根据《行政诉讼司法解释》第15条第三款的规定:“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。”“因公共利益需要或者其他法定理由”是行政机关单方变更、解除行政协议合法的依据,“其他法定理由”未在新《行政诉讼法》及《行政诉讼司法解释》提及。笔者认为,“其他法定理由”为:

一方面法律规定行政机关可单方变更、解除行政协议;另一方面,可借鉴《合同法》第94条有关法定解除合同的规定,行政机关可以单方面变更、解除协议情形为:因不可抗力致使行政协议不能实现协议目的;行政相对人迟延履行主要义务,经催告后在合理期限内仍未履行;行政相对人迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的;因法律法规的变更而使行政协议无法履行。

2 . 如何进行合理性审查

合理性审查,主要是对订立行政协议的行政机关的自由裁量权的审查。新《行政诉讼法》第77条第一款规定:“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。”通说认为,只对行政处罚这种行政行为的审查可以适用合理性审查原则。但是,笔者认为,在行政协议案件中也应当适用合理性审查原则,这有利于防止行政主体以与行政相对人达成协议的方式出卖国家公权力,损害国家利益。

德国早在1996年的《行政程序法》中就对公法合同适用合理性判断原则进行了概述,其第56条第一款规定“对待给付按整体情况判断须为适当,并须与行政机关履行合同给付有实质联系”,第59条规定了行政机关承诺第56条所不允许的对待给付的合同无效。我国台湾1999年的“行政程序法”第137条规定,“人民之给付与行政机关之给付应相当,并具有正当合理之关联为双务契约之特别要件之一。”可见合理性审查原则在行政协议案件中审查之必要。

合理性审查在行政协议效力的审查上面主要涉及行政协议的订立是否符合行政目的,双方当事人订立合同是否出于正当考虑,所作出的意思表示是否符合一般常理。在对行政协议作出合理性审查时,考虑到行政协议的特殊性,因受依法行政的制约,行政主体与行政相对人在签订行政协议的时候似乎很少存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形,但是并不能排除这些情形的发生。

因此,笔者建议增加撤销行政协议的判决项,即借鉴《合同法》的相关规定,法院可根据原告的诉讼请求,经审查,发现在订立合同过程中存在重大误解,显失公平,欺诈、胁迫、或者乘人之危情形的,作出撤销判决。

 

结语


行政协议的运用已成为政府管理过程中日益重要的行政手段,其具有行政性和契约性两种属性,与一般行政行为不同,也与民事合同不同,这就为法院在审理行政协议案件时带来了难度。新《行政诉讼法》赋予了行政协议的可诉性,在立法上承认了行政协议审查的诸多迂回的方式;在司法上,既要遵从行政法律规范,也要依据民事法律规范,呈现出“公私法混合”、“公法遁入司法”的现象。因此,在甄别行政协议相关法律事实的基础上作出公正合理的裁判,将是行政审判工作的重大课题。

1]姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第251页。

2]叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年版,第291页。

3]即:1.根据行政相对人所得合同价款的计算和偿还方式的不同,分为选定价格合同和偿还成本合同。2.根据缔约方式的不同,分为竞争性合同和非竞争性合同。3.根据合同标的的不同,分为供应合同、劳务合同和建筑合同。参见杨解君:《中国行政合同的理论与实践探索》,法律出版社2009年版,第9页。

4]即:a)公共工程承揽合同;b)公共工程特许合同;c)公共事业特许合同;d)公产的开发合同;e)公产的专用合同;f)博彩经营特许合同;g)继续供应合同;h)为直接公益提供劳务的合同。参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社2004年版,第375页。

5]案例详见:河南省南阳市中级人民法院(2014)南行终字第00088号行政判决书。

6]案例详见:福建省仙游县人民法院(2001)仙行初字第18号行政判决书;福建省莆田市中级人民法院(2001)莆中行终字第58号行政判决书。

7]最高法院《关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》(法释[2001]6号)进一步明确将国有资产产权管理的行为纳入到了行政诉讼的受案范围。我国地方政府规章如《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》及《江苏省行政程序规定》中也都有规定,将国有资产承包经营、出售或者出租协议认定为行政协议。

8]我国《行政强制法》第42条规定:实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,与当事人达成执行协议。这种协议是行政强制行为的替代行为,应当认定为行政协议。

9]参见杨海坤等:《中国行政程序法典化一从比较法角度研究》,法律出版社1999年版,第343页。

10]参见张庆彬等:“国外行政合同制度之比较研究”,载《北京市政法管理干部学院学报》2002年第3期。

11]案例详见:浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温行终字第326号行政判决书。

核校:焦文、璐

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